Derivati…alla deriva

Due recenti pronunce di merito hanno avuto il pregio di esaminare questioni dibattute in passato relativamente alla stipulazione di contratti derivati, analizzando peraltro la recente Giurisprudenza formatasi in seno alla Corte di Legittimità.

La prima pronuncia affronta inter alia il tema della nullità del contratto derivato per assenza della causa negoziale, dando atto che “L’IRS è quindi strumento finanziario derivato e contratto evidentemente aleatorio poiché al momento della sua conclusione non è presumibilmente prevedibile quale sarà l’ammontare del tasso variabile per la durata del contratto. Si tratta in ogni caso di contratto che anche all’epoca della negoziazione era espressamente previsto dall’art.1 comma 2 lett g) del TUIF e quindi con causa riconosciuta come di per sé legittima dall’ordinamento. Del reso l’art. 23 comma 5 TUIF stabilisce che agli strumenti finanziari derivati non si applica l’art. 1933 c.c.”.

Esaminando un recente precedente di legittimità, in relazione al dovere di informativa e portata applicativa dell’art. 21 T.U.F., inoltre, il tribunale fiorentino conclude che “Non appare quindi condivisibile il principio affermato da Cass.31.7.17 n. 19013 nel senso che la valutazione riguardo all’osservanza da parte dell’intermediario dell’obbligo stabilito dall’art. 21 TUIF di comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza attiene al giudizio riguardo alla meritevolezza dell’interesse perseguito col contratto e di cui all’art. 1322 c.c.: la meritevolezza dell’interesse perseguito con i contratti swap, validamente conclusi, è implicitamente desumibile dalla loro previsione legislativa”.

Abbiamo dunque una presa di posizione “critica” nei confronti del precedente di legittimità, dunque, riconoscendo la meritevolezza del contratto derivato in virtù dell’interesse legale, ovverosia dell’ordinamento. L’azione proposta dagli attori viene rigettata con riguardo alla presunta invalidità del contratto derivato.

La seconda pronuncia affronta temi che riguardano, per quel che qui interessa, la contestazione di validità del contratto sottoscritto solamente dal cliente e la validità del contratto derivato, allorquando lo stesso presenti alee non omogenee.

Con riferimento al primo aspetto, il tribunale senese rigetta l’eccezione di nullità ex art. 23 TUF sottolineando la tardività dell’eccezione, peraltro stigmatizzabile sotto il profilo della condotta processuale: “Occorre premettere che solo, inammissibilmente, in comparsa conclusionale, parte attrice eccepisce la nullità del contratto per difetto di sottoscrizione della Banca e la carenza di informazione in ordine ai contratti derivati, questioni mai argomentate in precedenza e immeritevoli di valutazione, se non negativa, sotto il profilo della condotta processuale della medesima parte”.

In merito invece alla contestazione della invalidità del contratto derivato per difetto della causa negoziale viene osservato che “il contratto di interest rate swap ricorre allorquando le parti si accordano per scambiarsi i flussi di cassa che hanno natura di interessi, calcolati su un capitale di riferimento di un determinato ammontare, per tutta la durata del contratto. Non vi è dubbio che il contratto di swap sia un contratto aleatorio avente la sua causa in una scommessa che entrambe le parti assumono e nello scambio di rischi finanziari, il che non vuol dire che l’alea debba incidere in maniera uguale sui patrimoni dei contraenti, ma che vi deve essere a monte una componente di rischio apprezzabile in capo ad entrambi, anche se di diversa entità. Solo allorchè, secondo chi giudica, si possa affermare che la “ scommessa” insita nel contratto giammai potrebbe essere vinta dal cliente, allora potrà parlarsi di alea non razionale e di mancanza di causa contrattuale, ma non è l’ipotesi che ci occupa.  Come si legge in Cass 18871-17 Non è quindi possibile affermare, a priori e in astratto, che tutti i contratti atipici dei quali in qualche modo si predichi la riconducibilità alla tipologia cd. “Interest Risk Swap” con upfront siano di per sé nulli, essendo necessario verificare caso per caso se il concreto assetto dei rapporti negoziali predisposto dalle parti sia lecito e persegua o meno interessi meritevoli di tutela (e ciò a prescindere dalla teorica qualificazione della tipologia contrattuale dello swap come commutativa o aleatoria, ovvero come scommessa legalmente autorizzata, qualificazione che evidentemente in quest’ottica non rileva affatto)”.

Dunque, è meritevole di tutela anche quel contratto derivato che presenti uno squilibrio di alea, dovendovi essere una componente di rischio apprezzabile in capo ad entrambi, anche se di diversa entità.

Tribunale di Firenze, 7 dicembre 2017, n. 3927 e Tribunale di Siena, 15 dicembre 2017, n. 1286 

Paolo Francesco Bruno – p.bruno@lascalaw.com

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