La causa del contratto derivato e natura dell’upfront

Una recente pronuncia della Corte di legittimità interviene nel dibattito giurisprudenziale e dottrinale, soffermandosi sugli aspetti relativi alla causa del contratto ed alla valutazione di meritevolezza.

Ricorreva per la cassazione della sentenza resa dalla Corte d’Appello di Perugia (30-7-2014, n. 422) una società ed i suoi garanti deducendo, inter alia, la nullità del contratto derivato “per difetto o illiceità della causa negoziale, e/o comunque in quando diretti a soddisfare interessi concreti non meritevoli di tutela”. Tale assunto nasceva dal presupposto secondo cui “Il cd. up front snaturerebbe, a loro avviso, l’ordinaria causa del contratto di swap, annullando o quanto meno squilibrando fortemente l’alea che sta alla base di esso, e così rendendo nulla la sua causa concreta”.

La Suprema Corte si sofferma sulla analisi della causa concreta del contratto derivato e pone un ragionamento articolato nel quale si innesta anche la valutazione del cd. upfront.

In primo luogo, viene in rilievo il fatto che “ […] la individuazione della causa concreta del contratto, e cioè degli interessi perseguiti dalle parti con la specifica stipulazione negoziale, costituisce accertamento di fatto riservato al giudice del merito”; dunque, secondo il Collegio di legittimità, “non è [quindi] possibile affermare, a priori e in astratto, che tutti i contratti atipici dei quali in qualche modo si predichi la riconducibilità alla tipologia cd. “Interest Risk Swap” con up front siano di per sé nulli, essendo necessario verificare caso per caso se il concreto assetto dei rapporti negoziali predisposto dalle parti sia lecito e persegua o meno interessi meritevoli di tutela (e ciò a prescindere dalla teorica qualificazione della tipologia contrattuale dello swap come commutativa o aleatoria, ovvero come scommessa legalmente autorizzata, qualificazione che evidentemente in quest’ottica non rileva affatto)”.

In secondo luogo, viene presa in esame il funzionamento dell’up front e ne viene esclusa l’alterazione dell’alea contrattuale (anche in considerazione dei termini generici con cui la questione è stata posta all’attenzione della Corte di Legittimità): “Nella specie, la corte di appello ha accertato in fatto che nei concreti rapporti negoziali stipulati tra le parti non vi era alcuna effettiva commistione tra la causa aleatoria del contratto di “Interest Risk Swap” e la causa del sottostante rapporto di finanziamento (cd. up front), che tali due cause negoziali concrete rimanevano autonome e distinte, senza essere in alcun modo snaturate dal collegamento tra i due rapporti, e senza alcuna alterazione del rischio a carico dell’operatore commerciale”.

Infine, viene chiarito che tutte le operazioni relative alla negoziazione di strumenti finanziari derivati – anche qualora connaturate da carattere speculativo e non di copertura – sono valide: “I relativi contratti atipici sono infatti validi anche se diretti a fini speculativi, trattandosi di contratti aleatori per i quali è del resto espressamente esclusa, per specifica disposizione di legge, l’applicabilità dell’art. 1933 c.c. (art. 23, comma 5, del richiamato T.U.F.)”.

Cass., Sez. III, 28 luglio 2017, n. 18781

Paolo Francesco Bruno – p.bruno@lascalaw.com

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