Intermediazione finanziaria: oggetto del contratto e valutazione di adeguatezza

In una recente pronuncia della Corte di Cassazione, il Collegio di Legittimità si è trovato di fronte ad un ricorso ricco di contestazioni, che hanno fornito lo spunto ideale per indicare il corretto indirizzo in materia di determinatezza dell’oggetto contrattuale, aggiornamento alle nuove normative, commisurazione dell’onere della prova e valutazione di adeguatezza.

In primo luogo, la Corte si ricollega all’orientamento secondo cui “l’oggetto del contratto per il quale è necessaria la forma scritta può considerarsi determinabile, benché non indicato specificamente, quando «sia con certezza individuabile in base agli elementi prestabiliti dalle parti nello stesso atto scritto» (Cass. 7 marzo 2011, n. 5385; Cass. 13 settembre 2004, n. 18361) potendo il requisito essere «soddisfatto anche per relationem, attraverso il richiamo a criteri prestabiliti ed elementi estrinseci, purché obbiettivamente individuabili»”.

In secondo luogo, il mancato aggiornamento contrattuale non può essere fonte di nullità se non espressamente previsto dalla nuova normativa e per di più “la doglianza di mancato adeguamento alla normativa sopravvenuta del contratto-quadro previgente non può fondarsi sull’astratta enumerazione delle differenze di modelli previste dalle discipline succedutisi, ma esige la deduzione del pregiudizio derivatone, trattandosi non di nullità per difetto formale, ma dell’inadempimento ad un’obbligazione (cfr. Cass., sez. un., 19 dicembre 2007, n. 26724 e n. 26725), onde non rileva in sé l’omesso adeguamento, ma solo, eventualmente, la circostanza che la mancanza di determinati contenuti specifici in un nuovo negozio sottoposto alla sua firma abbia cagionato all’investitore un danno, se del caso, per carenza di informazione”.

In tema di onere probatorio, la Corte conferma il principio secondo cui “l’onere probatorio gravante sull’intermediario finanziario in ordine alle informazioni somministrate all’investitore è commisurato alla deduzione di inadempimento formulata da quest’ultimo, in sede di contestazione della lite e di successiva precisazione-modificazione del thema decidendum e probandum, onde è onere dell’investitore indicare le informazioni che assuma di non aver ricevuto ed onere della banca provare di averle, invece, fornite”.

In ultima analisi, la Suprema Corte, dopo aver posto attenzione alle sottoscrizioni dell’investitore che dichiarava di essere stato “compiutamente informato” e di voler “dare comunque corso all’operazione”, ha affermato che “in tema di intermediazione finanziaria, la sottoscrizione, da parte del cliente, della clausola in calce al modulo d’ordine, contenente la segnalazione d’inadeguatezza dell’operazione sulla quale egli è stato avvisato, è idonea a far presumere assolto l’obbligo previsto in capo all’intermediario dall’art. 29, comma 3, del reg. Consob n. 11522 del 1998”.

La firma dell’investitore viene equiparata ad una “attestazione di dissuasione” con la quale l’intermediario può validamente sostenere a livello probatorio di aver reso tali avvertenze. L’avvertimento deve essere fornito “in concreto” e il “giudice dovrà verificare se, in presenza di un’operazione inadeguata, l’intermediario abbia informato il cliente delle concrete ragioni che la rendano inopportuna, anche se tali ragioni non devono poi necessariamente emergere dall’ordine scritto, in cui è sufficiente il riferimento all’avere ricevuto le avvertenze”.

I Giudici del Supremo Collegio con una pronuncia costituzionalmente orientata affermano che le norme a tutela dell’investitore “non intendono “ingessare” il mercato finanziario, configurando una sorta di assicurazione contro i rischi delle perdite finanziarie, né hanno lo scopo in sé di impedire la conclusione di operazioni rischiose” e che pertanto, “la sottoscrizione, da parte del cliente, della clausola in calce al modulo d’ordine, contenente la segnalazione d’inadeguatezza dell’operazione sulla quale egli è stato avvisato, è idonea a far presumere assolto l’obbligo previsto in capo all’intermediario dall’art. 29, 3° comma, reg. Consob n. 11522 del 1998”.

Cass, Sez. I Civ., 18 giugno 2018, ordinanza n. 16088

Gabriele Stefanucci – g.stefanucci@lascalaw.com

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