Funzioni dell’Organismo di vigilanza al Collegio Sindacale

La legge di Stabilità 2012 (L.183/2011- pubbl. su G.U. del14/11/2011 n. 265 – S.O. n. 234) ha previsto l’inserimento nell’art. 6 del D.Lgs. 231/2001 (“Decreto”), del seguente comma 4- bis :

Nelle società di capitali il collegio sindacale, il consiglio di sorveglianza e il comitato per il controllo della gestione possono svolgere le funzioni dell’organismo di vigilanza di cui al comma 1, lettera b)”.

Molto opportunamente, ad avviso di chi scrive, il testo del nuovo comma 4-bis è stato modificato rispetto a quello originariamente riportato nelle bozze del provvedimento legislativo di cui sopra, che affidava il coordinamento del sistema dei controlli della società e lo svolgimento delle funzioni dell’organismo di vigilanza al collegio sindacale, al consiglio di sorveglianza e al comitato per il controllo della gestione “..ove lo statuto o l’atto costitutivo non dispongano diversamente. E’ facile infatti immaginare che molte società di capitali sarebbero state “costrette” a modifiche statutarie e a importanti cambiamenti di organizzazione aziendale se avessero deciso di mantenere l’attribuzione dei compiti di vigilanza di cui al Decreto a organismi/soggetti diversi da quelli sopra elencati.

La novella al D.Lgs 231/01, contenuta al comma 12 dell’art. 14 (“Riduzione degli oneri amministrativi per imprese e cittadini”) della citata legge di Stabilità, avente l’obiettivo di semplificare il sistema dei controlli  all’interno delle società e di ridurne i relativi costi, legittima dunque l’attribuzione del  compito di vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli, nonché di curare il loro aggiornamento, a soggetti/organi già presenti nelle strutture societarie.

In sostanza il collegio sindacale, il consiglio di sorveglianza e il comitato per il controllo della gestione sono considerati dal legislatore  organismi dell’ente  dotati di “autonomi poteri di iniziativa e di controllo”  ai fini dell’esimente di cui all’art.  6 del Decreto .

A tal riguardo si rileva che l’altra – e finora unicaprevisione contenuta nel Decreto individuante i soggetti che possono svolgere all’interno dell’ente i compiti affidati all’organismo di vigilanza ( OdV) è quella di cui al comma 4 dell’art. 6, la quale dispone che negli enti di piccole dimensioni “i compiti indicati nella lettera b), del comma 1, possono essere svolti direttamente dall'organo dirigente”. Siffatta attribuzione non risulta peraltro aver avuto riscontri positivi nella prassi aziendale, soprattutto perché non fornisce sufficienti garanzie sotto il profilo dell’autonomia e dell’indipendenza della vigilanza svolta dall’organo dirigente.

L’Organismo di Vigilanza e la possibile scelta dell’ente di attribuzione cumulativa ai Sindaci delle relative funzioni.

  

Come è noto la composizione dell’OdV, i requisiti richiesti ai suoi componenti, la sua posizione all’interno dell’ente, nonché i rapporti con altri organi/soggetti che svolgono attività di vigilanza e controllo, non  sono disciplinati nel Decreto, che si limita a delineare i compiti dell’Organismo e ad assegnargli “ autonomi poteri di iniziativa e di controllo”( art.6, lett.b) .

Per comprendere  in facto – quello che oggi è l’OdV nelle società di capitali operanti in Italia che hanno deciso di adottare il Modello Organizzativo ex D.Lgs. 231/01 occorre dunque aver riguardo alla concreta e ormai decennale esperienza applicativa della normativa di cui trattasi, supportata dalle Linee Guida delle associazioni di categoria ( in primis, Confindustria e ABI) nonché  agli orientamenti di giurisprudenza e  dottrina formatisi in materia. Indicazioni a tal fine molto utili sono inoltre desumibili dall’“Indagine sull’attuazione del decreto 231/01” – pubblicata da Assonime nel 2008-  effettuata su di un campione di 300 società.

In base a quanto si ricava dalle “fonti” sopra indicate, si può dire che l’OdV, nelle realtà aziendali medio-grandi, è un organo in larga prevalenza collegiale, solitamente composto da tre membri, dei quali uno interno all’ente e gli altri esterni, che possiedono specifiche competenze professionali per i compiti che sono tenuti a svolgere. Sono ritenuti requisiti imprescindibili per i componenti dell’OdV l’autonomia e l’indipendenza, al fine di assicurare  il corretto svolgimento dei compiti di vigilanza, nonché la continuità d’azione, a garanzia di un costante monitoraggio del funzionamento e dell’osservanza del Modello Organizzativo e del suo aggiornamento.

Tornando allo specifico tema che qui interessa trattare,ossia l’affidamento al Collegio Sindacale dei compiti dell’OdV, sembra evidente che l’introduzione del nuovo comma 4-bis  ha fatto venir meno le vivaci discussioni sorte tra i commentatori della normativa di cui al D.Lgs.231/01 e soprattutto della sua concreta applicazione, sulla possibilità di affidare sic et simpliciter al Collegio Sindacale i suddetti compiti (naturalmente nelle società di capitali  che adottano il modello “tradizionale” di corporate governance): tale possibilità è ora sancita dal legislatore.

Pare quindi opportuno fare qualche riflessione, sia pure sintetica e “a caldo”, su taluni aspetti teorici e applicativi che siffatta attribuzione cumulativa di compiti e responsabilità potrebbe comportare e che presentano qualche problematicità.

E’ indubbio che l’accorpamento di due “controllori” costituisca una semplificazione della struttura societaria, atta ad evitare possibili sovrapposizione di compiti e funzioni.

Meno consequenziale potrebbe essere l’effetto di riduzione di costi per la società: l’affidamento di nuovi compiti e delle connesse responsabilità al Collegio Sindacale( CdS) , ben potrebbe giustificare una richiesta di aumento degli emolumenti da parte del medesimo.

Qualora inoltre all’interno del CdS non siano presenti quelle competenze e professionalità che lo svolgimento dei compiti di OdV certamente richiede (ad es. legali,aziendalistiche),è da presumersi il ricorso a consulenze esterne da parte del CdS, con relativo aggravio di costi.

 

Una criticità da più parti evidenziata per l’ipotesi di svolgimento delle funzioni di OdV da parte del CdS risiede nel rischio che i Sindaci, pur non essendo ricompresi tra i soggetti che l’art. 25-ter del Decreto indica come autori di reati in materia societaria ( non annoverandoli dunque tra i soggetti apicali dell’ente), possano essere oggetto di indagini come persone fisiche, in concorso ad es. con soggetti apicali che abbiano commesso reati societari: difetterebbe quindi, in tali evenienze, il requisito dell’indipendenza richiesto all’OdV, che si troverebbe a ricoprire il doppio ruolo di controllore e controllato.

 

Come già sopra riportato, requisito  imprescindibile dell’attività dell’OdV è quello della continuità di azione:l’OdV, al fine di assicurare il funzionamento e l’osservanza del Modello Organizzativo, è tenuto a programmare un’attività di costante monitoraggio e di verifiche/controlli da compiersi necessariamente presso la società. Nell’ipotesi di coincidenza tra OdV e CdS tale requisito potrebbe indebolirsi, considerata  la cadenza trimestrale prevista – ex lege  per le riunioni del CdS .

La continuità d’azione dell’Odv potrebbe inoltre risentire negativamente del venir meno del componente interno che,  per prassi consolidata, è il soggetto che assicura un presidio costante dei compiti  dell’organismo, facilita i flussi informativi indirizzati al medesimo e l’accesso alle informazioni aziendali.

 

Un’ultima annotazione, che sarà certamente oggetto di necessari, successivi approfondimenti, riguarda un aspetto testuale del nuovo comma 4-bis :la norma  fa riferimento al “collegio sindacale” quale organo che può svolgere le funzioni di OdV ; in base a un’interpretazione restrittiva della disposizione (che – prima facie – appare fondata), ne deriva l’impossibilità di attribuire tali funzioni al sindaco unico.

Nella stessa legge di Stabilità 2012 sono peraltro contenute, al medesimo art. 14 ( commi 13 e 14), modifiche agli artt. 2397 e 2477 c.c. in base alle quali il sindaco unico si sostituisce al collegio sindacale nelle s.r.l. e, qualora ricorrano determinate condizioni, anche nelle s.p.a.

Se dunque una srl con organo di controllo monocratico volesse adottare il Modello Organizzativo ex 231/01, dovrebbe – in mancanza del Collegio Sindacale – nominare un autonomo OdV, mentre una spa di dimensioni maggiori avrebbe la possibilità di attribuire le funzioni di Odv al CdS:  tale conclusione non appare in linea con gli intenti di semplificazione e di riduzione di costi che la legge in commento si prefigge, soprattutto con riguardo alle imprese di minori dimensioni.

 

Considerazioni conclusive

Appare poco probabile – quantomeno nel breve periodo – che le società di medio-grandi dimensioni, optino per l’attribuzione al Collegio Sindacale delle funzioni di OdV: tale scelta, oltre a presentare le criticità sopra accennate – che potrebbero rendere meno efficace il sistema della compliance 231, riducendo quindi l’efficacia esimente dei Modelli Organizzativirischia di disperdere preziose esperienze e professionalità consolidatesi nell’ambito delle attività svolte dagli OdV all’interno delle aziende in materia di prevenzione dei reati.

La scelta dell’affidamento cumulativo al Collegio Sindacale ( laddove presente..) delle funzioni di OdV sembra quindi più facilmente percorribile da parte di società di piccole dimensioni e/o con strutture aziendali poco complesse. 

Quel che è comunque auspicabile, nell’immediato, è un maggiore e proficuo coordinamento tra attività dell’OdV e attività degli altri organi di controllo interno dell’impresa – e in particolare del CdS –  da realizzarsi attraverso frequenti scambi di informazioni, esiti di controlli e audit, per perseguire sempre più efficacemente l’obiettivo della prevenzione dei crimini d’impresa.

 

(Diana Strazzulli – d.strazzulli@lascalaw.com)

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