Contratti derivati: informativa e scheda prodotto

L’adempimento scritto ai doveri di informativa è di per sé sufficiente a dimostrare il corretto operato della Banca.

Questo è il concetto espresso dalla Decisione n. 373 del 13.4.2018 assunta dall’Arbitro per le Controversie Finanziarie che interessa la negoziazione di un contratto di Interest Rate Swap (IRS), stipulato con lo scopo di copertura del rischio di tasso di interesse associato ad un mutuo fondiario a tasso variabile.

Secondo parte ricorrente, l’intermediario “non ha fornito ab origine tutte le informazioni necessarie sui costi e sugli oneri connessi allo strumento derivato OTC”, “non ha indicato l’importo in euro dei costi e dei margini applicati nell’IRS, né ha indicato il criterio da considerare per il calcolo dell’importo corrispondente, “non ha indicato il mark to market iniziale dell’IRS”, facendo altresì notare che “la Banca non ha informato ab origine la Società dei differenziali netti negativi che il derivato avrebbe prodotto in base ai tassi forward di mercato osservabili alla data in cui l’operazione di Interest Rate Swap è stata posta in essere” ed aggiungendo specifica doglianza per il fatto della mancata formulazione di proposte circa il ricorso a strumenti di hedging alternativi, come un Interest Rate Cap con strike rate del 2,98%”.

La banca, oltre a proporre un idoneo strumento di copertura, dal canto suo, ha osservato che la stessa ricorrente conosceva la funzione del derivato, tanto che in uno stesso bilancio depositato si leggeva: “Per quanto concerne i rischi di tasso di interesse, la società si è tutelata con la stipula di un contratto di copertura di Interest Rate Swap con [l’Intermediario] sul mutuo contratto con la Cassa di Risparmio di […] con scadenza 2022”.

L’asserito aggravio dei costi e il conseguente peggioramento della situazione finanziaria di parte ricorrente non possono, da soli, costituire un argomento di per sé sufficiente per ricavare l’inidoneità, ora per allora, dell’operazione ad uno scopo di copertura, essendo un tale giudizio, all’evidenza inficiato dal fatto che esso viene formulato ex post, alla luce degli effetti concretamente generati.

Il Collegio, sposando quanto dedotto dalla banca resistente afferma che “ciò che può essere oggetto di una valutazione ex-post è solo la effettiva convenienza del ricorso al derivato, in base al verificarsi o meno degli eventi rispetto ai quali ci si era in tal modo protetti. Ciò che, invece, può (e deve) essere compreso/definito ex-ante è lo scopo del derivato e, nel caso in esame, il derivato OTC stipulato era da ritenersi idoneo a trasformare dei flussi finanziari di tipo variabile in flussi di cassa fissi (e, quindi, a fare in modo che la Ricorrente avesse una posizione assimilabile a quella di chi ha contratto un mutuo a tasso fisso del 2,98% oltre agli oneri commissionali) eliminando, dunque, gli effetti dell’aleatorietà riconducibile al movimento del tasso variabile, coincidente con quello cui fa riferimento la posizione debitoria precedentemente contratta”.

Sugli obblighi informativi che la banca deve rispettare, la Decisione è chiara nell’affermare che “dall’esame della documentazione agli atti si ha, infatti, evidenza che l’Intermediario ha fornito informazioni in merito all’IRS tramite la “Scheda prodotto” ed un documento di conferma, entrambi firmati dal cliente.  La “Scheda prodotto”, dopo una sintetica descrizione del funzionamento generale di un Interest Rate Swap, fornisce indicazione degli obiettivi e degli svantaggi a cui lo strumento può esporre il contraente, laddove si afferma che “se il mercato si muove in maniera contraria alle aspettative il cliente […] può perdere delle opportunità di mercato”.

Il concetto della “standardizzazione” delle informazioni è confermato anche dalla Giurisprudenza di legittimità (cfr Cass. Civ., Sez. I, 24-4-2018, n. 10115) che pone appunto l’accento sul fatto che “la standardizzazione è invece espressamente considerata dal regolamento Consob n. 16190 del 29 ottobre 2007, art. 27”.

Arbitro per le Controversie Finanziarie, Decisione del 13 aprile 2018, n. 373 (leggi la Decisione)

Gabriele Stefanucci – g.stefanucci@lascalaw.com

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