Consulenza e concorso di colpa ai tempi di Whatsapp

L’Arbitro per le Controversie Finanziarie porta con sé decisioni di ambito giuridico strettamente connesse al mondo economico – finanziario che si legano a doppio filo con l’innovazione tecnologica, andando a vagliare il corretto svolgimento dell’attività di profilatura e la conseguente valutazione di adeguatezza delle operazioni.

In una recente decisione, un investitore ricorreva sostenendo che sebbene non fosse contrattualmente previsto, “l’intermediario avrebbe reso un vero e proprio servizio di consulenza, che si sarebbe sviluppato tramite l’applicazione WhatsApp, e dunque con scambio di messaggi tra la propria utenza telefonica personale e quella di lavoro del consulente finanziario”, chiedendo pertanto la nullità delle singole operazioni e il risarcimento del danno.

Dall’altro lato, secondo la resistente “l’asserita trascrizione delle conversazioni avvenute tramite WhatsApp non può avere alcun valore probatorio, in quanto si tratterebbe di documento che “non è stato formato nelle modalità richieste dalla normativa che disciplina la produzione di copie analogiche di documenti nativi digitali”.

Sul punto, il Collegio dichiara l’infondatezza della domanda volta ad ottenere la declaratoria di nullità, in quanto il contratto prevedeva espressamente la possibilità di prestare il servizio di consulenza, sia per i prodotti emessi dallo stesso intermediario, sia per prodotti diversi, ove pervenisse richiesta dall’investitore, come avvenuto nel caso in esame.

Inoltre, prosegue il Collegio, “anche una eventuale mancanza di un contratto quadro per la prestazione del servizio di consulenza, non potrebbe, ove la consulenza sia stato in fatto resa, comunque condurre a ritenere le singole operazioni di investimento tamquam non essent […]”.

Soffermandosi sulla valenza probatoria delle conversazioni avvenute tramite WhatsApp, l’Arbitro afferma che “sebbene non possano ambire ad essere considerate come un documento avente piena efficacia di prova, perché non estratte in forma conforme a quanto prescritto per i documenti nativi digitali, possono pur tuttavia costituire (anche in ragione della presenza di una perizia di asseverazione) un elemento egualmente apprezzabile ai fini della soluzione della controversia, e ciò in ossequio al principio dell’atipicità delle prove e del libero apprezzamento del materiale istruttorio di cui all’art. 116 c.p.c. – costituiscano, quanto meno, un indizio attendibile del fatto che tra la ricorrente e il consulente finanziario si sia sviluppata una relazione di tipo consulenziale, in cui, peraltro, la ricorrente non aveva un atteggiamento meramente passivo, spesso sollecitando essa stessa il rilascio di raccomandazioni da parte del consulente finanziario”.

Infine, con riferimento alla quantificazione del risarcimento del danno, viene rilevato il concorso di colpa dell’investitore nella produzione del danno in quanto “la consulenza in fatto prestata non [ha] avuto un peso determinante nella scelta della ricorrente, al più assecondando la propensione verso un tipo di investimento cui la ricorrente era già adusa – e, comunque, per altro verso, (ii) la circostanza che la ricorrente ha sempre ricevuto l’informativa periodica sull’andamento dei propri investimenti, sicché essa avrebbe potuto, e dovuto, – come ha notato l’intermediario nelle proprie controdeduzioni – adottare delle adeguate contromisure per minimizzare i rischi, e, quanto meno, astenersi dal compiere delle nuove operazioni”.

Il titolo può allora interpretarsi anche con l’idea di un mondo in continua evoluzione, a cui ogni soggetto è tenuto ad adeguarsi.

Arbitro per le Controversie Finanziarie, Decisione n. 493 del 30-5-2018

Gabriele Stefanucci – g.stefanucci@lascalaw.com

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