Circolare ABI sul nuovo comma 4-bis dell’art. 6 del D.Lgs. 231/2001

Con Circolare n. 1/2012 – Serie legale (“Circolare”),l’ABI fornisce un ampio e articolato commento interpretativo del nuovo comma 4-bis dell’art. 6 del D.Lgs. 231/2001 (“ Decreto”), introdotto dalla legge di Stabilità 2012 (v. Iusletter n. 68/2011 – Modelli Organizzativi).

Come è noto, vi si prevede espressamente la possibilità per le società di capitali  di attribuire al Sindaco, al Collegio Sindacale, al Consiglio di sorveglianza e al Comitato per il controllo della gestione le funzioni dell’organismo di vigilanza (“OdV”) di cui al Decreto (il termine “Sindaco” è stato inserito successivamente nel testo del citato  comma 4-bis,in forza del D.L. n. 212 del 22/12/2011).

La Circolare, dopo aver illustrato la (scarna) disciplina normativa riguardante l’OdV, che prevede per il medesimo il possesso di autonomi  poteri di iniziativa e di controllo, riesamina le possibili, diverse scelte organizzative realizzabili dagli enti per la concreta individuazione dell’OdV, quali la costituzione di una funzione ad hoc composta da componenti interni ed esterni all’ente, l’identificazione con l’internal auditing o anche con un organismo composto da soli amministratori non esecutivi o indipendenti.

L’interpretazione contenuta nelle Linee guida ABI, confermata poi nella Circolare n. 30/2010, secondo cui non sarebbe coerente una identificazione  tout court dell’OdV con il Collegio Sindacale viene richiamata nel documento per evidenziare che siffatta interpretazione appare oggi superata dalla previsione normativa riportata nel nuovo comma 4-bis dell’art. 6 del Decreto.

La Circolare rileva peraltro che  le poche pronunce giurisprudenziali in materia di OdV, propendono per la non appartenenza agli organi sociali dei suoi componenti.
   
Con riferimento alla portata innovativa  della nuova disposizione contenuta nel comma 4-bis dell’art. 6, l’ABI – dopo aver richiamato taluni importanti profili della normativa “231” (non obbligo ma facoltà, per le società di capitali, di dotarsi di un modello organizzativo e di un organismo di vigilanza ex D.Lgs. 231/01; possibilità e non obbligo per le società di capitali di attribuire i compiti di OdV all’organo di controllo o – per un ente di piccole dimensioni – allo stesso organo dirigente) – osserva come la valutazione da parte di un Magistrato di inidoneità del modello organizzativo di un ente che abbia attribuito le funzioni di OdV all’organo di controllo dovrà essere basata su argomentazioni ed elementi concreti, non potendo più tale scelta organizzativa essere considerata “non adeguata “in sé “per “un’ asserita incompatibilità di funzioni” .

La Circolare si sofferma poi sulla delicata tematica  riguardante la natura giuridica da riconoscere all’attribuzione delle funzioni di OdV al Collegio sindacale da parte di una società: trattasi di un’integrazione/estensione del mandato legale del Collegio Sindacale e richiede pertanto una modifica statutaria con il necessario coinvolgimento dell’assemblea o ha natura di mandato/ incarico professionale ed è dunque sufficiente assegnare i compiti di OdV all’organo  di controllo attraverso una delibera del consiglio di amministrazione?

A supporto della prima tesi vi è la considerazione che può non ritenersi coerente con il sistema societario che il CdA, organo di gestione, incida  sulle competenze dell’organo di controllo (“non può il nominato nominare il controllore”). Altra  osservazione a favore della modifica statutaria, riguarda la maggiore indipendenza assicurata alla funzione svolta dall’OdV/Collegio Sindacale dalla circostanza che il potere di revoca dell’organismo troverebbe in tal modo regolamentazione nel Codice civile.

Le predette considerazioni non sono però ritenute decisive dall’ABI, che propende per la seconda tesi, rilevando che:

– nelle società per azioni, l’adozione dei modelli organizzativi e la correlata nomina dell’OdV,  costituiscono adempimento di un dovere di corretta amministrazione;

– i compiti dell’OdV – se tale organismo non fosse nominato – potrebbero essere svolti dallo stesso organo gestorio: possono dunque ben considerarsi  “derivati” dai poteri/doveri degli amministratori;

– in base alla vigente ripartizione normativa di competenze tra assemblea e amministratori, l’adozione del modello e la nomina dell’organismo sono atti tipicamente “organizzativo-gestori”.

La tesi sostenuta dall’ABI trova riscontro nella originaria versione del testo del comma 4-bis dell’art. 6 del Decreto, che prevedeva di affidare all’organo di controllo le funzioni di OdV, salvo diversa previsione dello statuto.

Per attribuire le funzioni di OdV all’organo di controllo – ex art. 6, comma 4- bis del Decreto – è pertanto sufficiente, secondo l’ABI,  una delibera consiliare che specifichi altresì, in modo tassativo, le ipotesi per l’eventuale revoca dell’incarico affidato (la necessità di procedere a una modifica statutaria rimane invece nel caso in cui la società abbia disciplinato l’OdV nello statuto e intenda   procedere all’affidamento della funzione al Collegio Sindacale  in forza della nuova disposizione normativa).

Qualora si proceda all’affidamento come sopra descritto, l’ABI suggerisce un’attenta valutazione della professionalità espressa dall’organo di controllo per eventualmente  integrarne la composizione o, se ciò non fosse possibile, per far sì che il Collegio Sindacale/OdV possa servirsi di  professionalità adeguate allo svolgimento dei nuovi compiti attribuiti.

Altra importante cautela da adottare nell’ipotesi in commento, è quella di distinguere nettamente e chiaramente, sia in fase di affidamento che di svolgimento dell’incarico, le funzioni esercitate in qualità di Collegio Sindacale da quelle esercitate in qualità di OdV:  il fine è quello di evitare che l’organo di controllo che svolga anche attività di OdV, venga considerato “titolare di una posizione di garanzia penalmente rilevante” con riferimento alla materia di cui al D.Lgs. 231/01. (il che comporterebbe l’obbligo, in capo all’OdV, di “esternalizzare” gli esiti dei controlli effettuati, ad es. segnalando all’Autorità Giudiziaria gli illeciti di cui al Decreto eventualmente rilevati, commessi da soggetti apicali).

Il compito dell’OdV, sottolinea l’ABI,  è quello di vigilare sull’attuazione del modello organizzativo e di curarne l’aggiornamento : non  sono al medesimo assegnati poteri impeditivi dei reati–presupposto e dunque l’organismo non può ritenersi titolare di una posizione di garanzia rilevante ex art. 40, comma 2 c.p. (la sola eccezione a tale condivisibile inquadramento del ruolo e della responsabilità dell’OdV, è costituita – annota chi scrive –  dalla norma contenuta nell’art. 52 del D.Lgs. n.231/2007 “Legge Antiriciclaggio”, che attribuisce all’OdV obblighi di vigilanza sul rispetto delle disposizioni di cui alla legge medesima nonchè  di comunicazione verso Autorità pubbliche).

L’ultima parte del documento tratta dei sistemi di amministrazione e controllo diversi dal tradizionale (monistico e dualistico) in relazione al comma 4-bis dell’art. 6 del Decreto.

La Circolare rappresenta un  interessante e autorevole punto di riferimento per le società di capitali che intendano attribuire al Collegio Sindacale le funzioni di OdV, come espressamente ora previsto nella novella legislativa in argomento.

Significativo rilievo rivestono le cautele ivi suggerite per l’esercizio di tale scelta organizzativa; in particolare, ad avviso di chi scrive, è opportuno che le società tengano conto di quella che consiglia una chiara distinzione delle funzioni svolte dal Collegio Sindacale – come organo di controllo e quale OdV – per evitare il rischio di  “confusione” tra le due attività con le sopra descritte, non banali conseguenze.

(Diana Strazzulli – d.strazzulli@lascalaw.com)

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