Società in house e azione di responsabilità: la giurisdizione spetta al giudice ordinario

L’azione di responsabilità esercitata, ex art. 146, comma 2, l.fall., dal curatore del fallimento di una società cd. “in house” nei confronti degli amministratori, dei componenti degli organi di controllo e del direttore generale della stessa, spetta alla giurisdizione del giudice ordinario, e non al giudice contabile, in conseguenza della scelta del paradigma privatistico, che comporta, in mancanza di specifiche disposizioni in contrario o di ragioni ostative di sistema, l’applicazione del regime giuridico proprio dello strumento societario adoperato.

Con l’ordinanza in commento, la Corte di Cassazione si è pronunciata sul ricorso per regolamento di giurisdizione promosso da uno degli amministratori di una società in house fallita, avente come unico socio il Comune di Palermo. Il ricorso è stato promosso nell’ambito del procedimento pendente davanti al Tribunale di Palermo, avente ad oggetto l’azione proposta dai commissari straordinari della società ai sensi del codice civile e dell’art. 146 l.f. nei confronti degli amministratori, dei sindaci, del direttore generale e del revisore dei conti della società stessa, nonché del Comune di Palermo.

Il ricorrente, richiamate le caratteristiche e l’oggetto sociale della società, evidenziava come il Comune di Palermo, unico socio, esercitasse nella società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, benché lo statuto sociale prevedesse la possibilità di cedere un’aliquota della partecipazione ad altre istituzioni pubbliche o a soggetti privati. Pertanto, affermava come la società dovesse considerarsi a tutti gli effetti una società in house providing (definita da Cass. S.U. 25 novembre 2013, n. 26823 come “quella costituita da uno o più enti pubblici per l’esercizio di pubblici servizi, di cui esclusivamente i medesimi enti possano essere soci, che statutariamente esplichi la propria attività prevalente in favore degli enti partecipanti e la cui gestione sia per statuto assoggettata a forme di controllo analoghe a quello esercitato dagli enti pubblici sui propri uffici”) e come, di conseguenza, l’accertamento della responsabilità degli amministratori e degli altri soggetti chiamati in giudizio dovesse essere interamente devoluta alla giurisdizione della Corte dei Conti.

Di contro, il Fallimento eccepiva l’insussistenza, sulla base delle citate previsioni statutarie concernenti la possibilità della cessione a privati di partecipazioni societarie, dei presupposti per la qualificazione della società fallita come in house. Osservava inoltre come in ogni caso dall’intervenuta declaratoria del fallimento non potesse che derivare l’applicabilità dell’art. 146 L.F., ed evidenziava la possibilità di un concorso fra la giurisdizione ordinaria e quella contabile.

La Suprema Corte, nell’accogliere le eccezioni del controricorrente, affermava la giurisdizione del giudice ordinario, ribadendo le posizioni assunte da tempo sul punto dalla giurisprudenza di legittimità, a partire dalla nota decisione n. 26806 del 19 dicembre 2009, con la quale le Sezioni Unite affermarono che, salve le ipotesi riguardanti determinate società soggette per legge a una disciplina speciale, spetta al giudice ordinario la giurisdizione in ordine all’azione di risarcimento dei danni subiti da una società a partecipazione pubblica per effetto di condotte illecite degli amministratori o dei dipendenti, non essendo in tal caso configurabile, avuto riguardo all’autonoma personalità giuridica della società, né un rapporto di servizio tra l’agente e l’ente pubblico titolare della partecipazione, né un danno direttamente arrecato allo Stato o ad altro ente pubblico, idonei a radicare la giurisdizione della Corte dei conti.

Tale orientamento è stato successivamente confermato dalla quasi totalità delle pronunce, tanto ai fini dell’affermazione della giurisdizione del giudice ordinario, quanto in relazione ai particolari casi di società soggette per legge a una disciplina speciale e dunque qualificabili come veri e propri enti pubblici.

In proposito, le Sezioni Unite hanno richiamato alcune proprie importanti precisazioni, soprattutto con riguardo al tema della riferibilità degli atti compiuti dall’ente pubblico in qualità di socio di società di capitali o, in altre parole, non derivanti dall’esercizio di poteri di natura pubblicistica. In particolare, i giudici di legittimità hanno chiarito come “in tema di società partecipata da un ente locale, pur quando costituita secondo il modello del cd. “in house providing”, le azioni concernenti la nomina o la revoca di amministratori e sindaci, ai sensi dell’art. 2449 cod. civ., spettano alla giurisdizione del giudice ordinario, non di quello amministrativo, perché investono atti compiuti dall’ente pubblico “uti socius”, non “jure imperii”, e posti in essere “a valle” della scelta di fondo per l’impiego del modello societario, ogni dubbio essendo stato sciolto a favore della giurisdizione ordinaria dalla clausola ermeneutica generale, in senso privatistico, prevista dall’art. 4, comma 13, del d.l. n. 95 del 2012 (…), a tenore del quale, per tutto quanto non derogato dalle relative disposizioni, le società a partecipazione pubblica sono disciplinate dalle norme sulle società contenute nel codice civile” (Cass., 10 dicembre 2016, n. 24591; Cass., Sez. U, 27 marzo 2017, n. 7759).

Inoltre, la Corte ha ricordato come la scelta del legislatore di consentire l’esercizio di determinate attività a società di capitali, e dunque di perseguire l’interesse pubblico attraverso lo strumento privatistico, comporti necessariamente che queste assumano i rischi connessi alla propria insolvenza. Diversamente, si violerebbero i principi di uguaglianza e affidamento dei soggetti che con esse entrano in rapporto, nonché delle regole basilari della concorrenza, che impone parità di trattamento tra coloro che operano all’interno di uno stesso mercato con identiche forme e modalità (Cass. 7 febbraio 2017, n. 3196).

Pertanto, attesa la natura prettamente civilistica dell’azione esercitata dalla Curatela, la decisione in tema di azione di responsabilità ex art. 146, comma 2, l.fall. esercitata dal curatore del fallimento di una società in house (nella specie, deputata alla gestione del ciclo integrato dei rifiuti) nei confronti degli amministratori, dei componenti degli organi di controllo e del direttore generale della stessa, non può che essere devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario. Ciò anche in considerazione della rilevanza dell’esigenza di tutelare gli interessi dei creditori insoddisfatti, la quale sarebbe inevitabilmente pretermessa laddove il giudizio fosse rimesso alla giurisdizione, di natura squisitamente contabile, della Corte dei Conti, la cui competenza resta salva per le eventuali azioni relative al danno erariale causato dagli amministratori e dai dipendenti della società in house.

Cass., Sez. Un. Civili, 13 settembre 2018, n. 22406

Eleonora Gallina – e.gallina@lascalaw.com

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