La lettura “costituzionalmente orientata” del diritto di recesso

Il Tribunale di Milano ha di recente reinterpretato il diritto di recesso alla luce del contesto normativo attualmente esistente (di modifica dell’art. 30 Testo Unico della Finanza) e della situazione giurisprudenziale dinnanzi al Supremo Collegio, pervenendo ad una soluzione condivisibile della questione.

Alle contestazioni di parte attrice sulla nullità di un contratto derivato (interest rate swap) per violazione della disciplina in tema di recesso (ai sensi dell’art. 30, commi 6 e 7, TUF), il Tribunale giunge mediante articolato ragionamento ad escludere l’esistenza della violazione di legge.

Come noto, infatti, un primo orientamento escludeva che la mera negoziazione di strumenti finanziari (al di fuori quindi di “contratti di collocamento di strumenti finanziari o di gestione di portafogli individuali”) fosse assoggettabile a tale previsione normativa (Cass. 2065/2012 e Cass. 4564/2012), in seguito tuttavia l’interpretazione estensiva della nozione di collocamento faceva rientrare qualsiasi forma di vendita di strumenti finanziari (Cass. 13905/2013).

Proprio in seguito all’intervento nomofilattico, si è avuta la riforma dell’art. 30 TUF (avvenuto per mezzo del decreto-legge n.69/2013, convertito in legge n. 98/2013) ove “il legislatore ha chiaramente indicato a quali operazioni si applica il diritto di recesso già previsto dalla disposizione, indicandole specificatamente nel collocamento di strumenti finanziari con assunzione a fermo ovvero in garanzia (art. 1, comma 5, lett. c, TUF), nel collocamento senza assunzione a fermo o di garanzia nei confronti dell’emittente (art. 1, comma 5, lett c bis, TUF) e nella gestione di portafogli (art. 1, comma 5, lett. d) TUF, aggiungendo dal 1/9/2013 le negoziazioni in contropartita diretta”.

Sul punto, il Giudice milanese afferma che “in tal modo il legislatore, in modo implicito ma chiaro, ha attribuito alla previgente disposizione uno dei possibili significativi di cui si era controverso, adottando l’interpretazione più restrittiva già fatta propria dalle citate sentenze della Corte di Cassazione del 2012. E’ inevitabile quindi riconoscere alla disposizione natura di interpretazione autentica e quindi efficacia retroattiva, in forza del significato fatto proprio dalle parole utilizzate e dalla loro connessione, ai sensi dell’art. 12 preleggi”.

Sostegno all’intervento normativo del 2013 si ha in quanto “il principio di separatezza dei poteri non precluderebbe al legislatore di privilegiare una interpretazione difforme dal diritto vivente. Inoltre la Corte Costituzionale ha più volte affermato che il legislatore può adottare norme di interpretazione autentica non soltanto in presenza di incertezze sull’applicazione di una disposizione o di contrasti giurisprudenziali, ma anche quando la scelta imposta dalla legge rientri tra le possibili varianti di senso del testo originario, così rendendo vincolante un significato ascrivibile ad una norma anteriore (v. sent. 271/2011)”.

In aperto contrasto con l’impostazione del Supremo Collegio, quindi, il Tribunale di Milano ha così verificato la non applicabilità della normativa sulla facoltà di recesso alla conclusione del contratto di interest rate swap.

Tribunale di Milano, 22 ottobre 2018, n. 10669

Gabriele Stefanucci – g.stefanucci@lascalaw.com

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