Anche se la previsione è solo negoziale, no mediazione no party

Il Tribunale di Roma ha recentemente evidenziato l’improcedibilità dell’azione nel caso in cui, nonostante la clausola di mediazione inserita nel contratto siglato tra le parti, l’attrice non abbia preventivamente attivato il procedimento conciliativo.

La vertenza vedeva impegnata un noto operatore di scommesse Italiano che conveniva in giudizio una società  chiedendone la condanna per violazione degli obblighi contrattuali.

Si costituiva la convenuta contestando quanto asserito dall’attrice ed eccependo l’improcedibilità delle domande per mancato esperimento del tentativo di conciliazione come concordato nel contratto siglato tra le parti.

Sul punto, fondamentale risulta il momento storico in cui si inserisce la controversia, caratterizzato dall’introduzione nell’ordinamento di diversi sistemi di soluzione alternativa delle controversie (A.D.R., alternative dispute resolution), in cui il patto con cui le parti vincolano il diritto di agire in giudizio al previo esperimento del tentativo di conciliazione, attraverso lo strumento della mediazione, deve ritenersi valido e legittimo senza per ciò violare il diritto di difesa. In questo senso molto significative sono le sentenze della Corte di Cassazione in tema di arbitrato in cui la Suprema Corte ha evidenziato che: “Posto che sia l’arbitrato rituale che quello irrituale hanno natura privata, la differenza tra l’uno e l’altro tipo di arbitrato non può imperniarsi sul rilievo che con il primo le parti abbiano demandato agli arbitri una funzione sostitutiva di quella del giudice, ma va ravvisata nel fatto che, nell’arbitrato rituale, le parti vogliono che si pervenga ad un lodo suscettibile di essere reso esecutivo e di produrre gli effetti di cui all’art. 825 c.p.c., con l’osservanza del regime formale del procedimento arbitrale, mentre nell’arbitrato irrituale esse intendono affidare all’arbitro (o agli arbitri) la soluzione di controversie (insorte o che possano insorgere in relazione a determinati rapporti giuridici) soltanto attraverso lo strumento negoziale, mediante una composizione amichevole o un negozio di accertamento riconducibile alla volontà delle parti stesse, le quali si impegnano a considerare la decisione degli arbitri come espressione della loro volontà. (Cass. Civ. sez. I. 2 luglio 2007, n. 14972)”.

La mediazione assistita, rispondendo al criterio di terzietà, è stata così paragonata all’arbitrato rituale: non si tratta del ricorso ad un atto di natura meramente negoziale la cui esecuzione è lasciata al libero adempimento della parte, bensì della scelta di un atto idoneo a vincolare l’accordo raggiunto mediante l’idoneità a rendersi esecutivo a prescindere dall’adempimento.
Sul punto, si deve considerare che – nelle materie in cui è prevista la mediazione obbligatoria – le parti possono scegliere preliminarmente di avvalersi della negoziazione assistita, sebbene in caso di fallimento siano tenute a rispettare la condizione di procedibilità prevista espressamente per la materia controversa; lo stesso, allora, deve ritenersi nel caso contrario, quando, cioè, la mediazione non sia obbligatoria ma le parti la abbiano espressamente indicata come condizione di procedibilità, dovendo ritenersi nella disponibilità delle parti medesime la subordinazione della lite alla previa sottoposizione del rapporto controverso ad un terzo come condizione di procedibilità di cui all’art. 5, comma 1 bis, del d.lgs. n. 28/2010.

Il giudice adito ha così dichiarato improcedibile la domanda compensando, però, le spese di lite.

Tribunale di Roma, 4 novembre 2017, n.20690

Valentina Vitali – v.vitali@lascalaw.com

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