Fideiussione e contratto autonomo di garanzia

Cass., 27 settembre 2011, Sez. III, n. 19736

Massima: “L’inserimento in un contratto di fideiussione di una clausola di pagamento “a prima richiesta e senza eccezioni” vale di per sè a qualificare il negozio come contratto autonomo di garanzia (cd. Garantievertrag), in quanto incompatibile con il principio di accessorietà che caratterizza il contratto di fideiussione, salvo quando vi sia un’evidente discrasia rispetto all’intero contenuto della convenzione negoziale.” (leggi la sentenza per esteso)

La Sezione III della Corte di Cassazione con sentenza n. 19736 del 27 settembre 2011 si è uniformata, dando ad esso continuità, all’orientamento precedentemente espresso dalle Sezioni Unite con la sentenza n. 3947 del 2010.

“(…)L’inserimento in un contratto di fideiussione di una clausola di pagamento “a prima richiesta e senza eccezioni” vale di per sé a qualificare il negozio come contratto autonomo di garanzia (cd. Garantievertrag), in quanto incompatibile con il principio di accessorietà che caratterizza il contratto di fideiussione, salvo quando vi sia un’evidente discrasia rispetto all’intero contenuto della convenzione negoziale (…)”.

La Corte ha dunque chiarito che il contratto autonomo di garanzia, espressione dell’autonomia negoziale di cui all’art. 1322 c.c., ha la funzione di tenere indenne il creditore dalle conseguenze del mancato adempimento della prestazione gravante sul debitore principale,  che può riguardare anche un fare infungibile, contrariamente al contratto del fideiussore, il quale garantisce l’adempimento della medesima obbligazione principale altrui.

Un ulteriore elemento di discrimine è stato individuato nella causa del contratto.

Quest’ultima, infatti, nel contratto autonomo viene individuata nel trasferimento da un soggetto ad un altro del rischio economico connesso alla mancata esecuzione di una prestazione contrattuale, sia essa dipesa da inadempimento colpevole oppure no. Nella fideiussione, invece, nella quale ricorre l’elemento dell’accessorietà, si concretizza nella tutela dell’interesse all’esatto adempimento della medesima prestazione principale.

Con la medesima sentenza, i giudici di legittimità hanno definitivamente preso posizione in ordine alla non assimilabilità delle due ipotesi di cause estintive della fideiussione previste dagli artt. 1955 e 1957 c.c..

“Le fattispecie di cui, rispettivamente, all’art. 1955 c.c. e art. 1957 c.c. constano, difatti, di elementi costitutivi morfologicamente e funzionalmente dissimili (onde l’impredicabilità di una sostanziale omogeneità dei fatti costitutivi destinati a sorreggerne l’applicazione alternativa), prevedendo, in particolare, la prima delle norme citate, da un lato, come suo elemento imprescindibile, la colpa del creditore, dall’altra, la esistenza di un pregiudizio giuridico nella sfera del fideiussore, rappresentato dalla perdita del diritto, occorrendo, all’uopo, che il creditore abbia omesso un’attività dovuta per legge o in forza di contratto. Come questa corte regolatrice ha già avuto modo di affermare, difatti, il “fatto” del creditore, rilevante ai sensi dell’art. 1955 cod. civ. ai fini della liberazione del fideiussore, non può consistere nella mera inazione, ma deve costituire una precisa violazione di un dovere giuridico, imposto dalla legge o nascente dal contratto, integrante un fatto quanto meno colposo, o comunque illecito, con conseguente sottrazione al fideiussore di concrete possibilità, esistenti nella sfera del creditore al tempo della garanzia, che gli avrebbero consentito l’attuazione dell’obbligazione garantita. Il pregiudizio deve, inoltre, essere giuridico, non solo economico, e concretizzarsi nella perdita del diritto (di surrogazione ex art. 1949 cod. civ., o di regresso ex art. 1950 cod. civ.), e non già nella sola, maggiore difficoltà di attuarlo per le diminuite capacità satisfattive del patrimonio del debitore (Cass. 9634/03, ex multis).

Per la Cassazione dunque, la liberazione del fideiussore per fatto del creditore (disciplinata dall’art. 1955 c.c.) esige una condotta colposa e antigiuridica del creditore e l’esistenza di un pregiudizio giuridico nella sfera del fideiussore, rappresentato dalla perdita del diritto, occorrendo all’uopo, che il creditore abbia omesso un’attività dovuta per legge o in forza di un contratto.

La liberazione del fideiussore per mancato esercizio del diritto da parte del creditore entro sei mesi dalla scadenza dell’obbligazione (disciplinata dall’art. 1957 c.c.) opera, invece, in modo oggettivo a prescindere dall’atteggiamento colposo o meno del creditore e senza che assuma alcun rilievo il danno, conseguendo l’invocata decadenza ipso facto al mancato, diacronico esercizio del diritto.

(Carmela Prencipe – c.prencipe@lascalaw.com)

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