Hosting (c)attivo e passivo

1. Il caso

Nelle sentenze in commento, i giudici romani si sono espressi sull’applicazione delle esenzioni di responsabilità per l’hosting provider indicate agli artt. 14 e 16 del D.Lgs. 70/2003.

In particolare, il tema torna attuale con la sentenza di Appello Roma 1065/2018 incardinata dall’Avv. Cesare Previti contro il noto sito Wikipedia asserendo la lesività della sua reputazione a seguito della pubblicazione di una biografia ritenuta dall’attore, troppo genericamente, diffamatoria. Tale genericità è uno dei motivi che ha indotto l’Appello a rigettare l’impugnazione, ma la decisione è interessante per aver ricalcato l’indirizzo giurisprudenziale capitolino sul tema della responsabilità del fornitore di servizi della società dell’informazione.

Curioso è che proprio lo studio legale dell’Avv. Previti con l’altra sentenza in commento (Trib. Roma 14279/2016) abbia difeso – vittoriosamente – RTI contro la piattaforma di file sharing Megavideo nel 2014 sostenendo la responsabilità dell’ISP proprio in forza della non applicazione degli artt. 14 e 16 del D.Lgs. 70/2003.

In quel caso RTI lamentava la violazione dei propri diritti connessi (diritti del produttore e dell’emittente ex artt. 78-ter e 79 della legge sul diritto d’autore) contro lo sfruttamento abusivo di molti programmi (tra cui Ciao Darwin, Amici, Le Iene, Grande Fratello, Pomeriggio 5, ecc.) effettuato dalla piattaforma Megavideo, convenuta in contumacia, che quei programmi aveva messo a disposizione del pubblico in streaming fino a gennaio 2012, quando il Ministero della Giustizia degli Stati Uniti l’ha messa fuori legge con tutto il gruppo Megaupload di cui fa parte.

Le due sentenze offrono l’occasione per fare il punto in tema di responsabilità di un provider di servizi della società dell’informazione.

2. RTI vs. Megavideo

Al suo apice di successo, il traffico sulla piattaforma incriminata era pari a circa il 4% di tutto il traffico internet mondiale, con oltre 150 milioni di utenti registrati e 50 milioni di visitatori al giorno. L’attività avrebbe reso all’ISP circa 175 milioni di dollari di profitti illegali e un danno ai legittimi titolari del diritto d’autore delle opere pubblicate pari a circa mezzo miliardo di dollari (così il comunicato stampa del Dipartimento di Giustizia USA). Un volume di affari enorme, quindi, fatto sulla pelle (sui diritti) di autori, AIE, produttori ed emittenti, in barba alle leggi.

Ciò detto, il Tribunale del 2016, con motivazione non del tutto condivisibile, ha ritenuto Megavideo responsabile della violazione del copyright, aggiungendo al danno materiale un risarcimento per danno morale riconosciuto a persona giuridica (v. successivo § 3).

Quanto al primo aspetto, si tratta della annosa differenza tra hosting attivo e di hosting passivo. Il gestore del primo è responsabile degli eventuali contenuti pubblicati sulla sua piattaforma in violazione del diritto d’autore, il gestore del secondo no.

Vediamo cosa dice la legge. L’art. 16 (Responsabilità nell’attività di memorizzazione di informazioni -hosting) del D.Lgs. 70/2003 così recita:

«1. Nella prestazione di un servizio della società dell’informazione, consistente nella memorizzazione di informazioni fornite da un destinatario del servizio, il prestatore non è responsabile delle informazioni memorizzate a richiesta di un destinatario del servizio, a condizione che detto prestatore:

  1. a) non sia effettivamente a conoscenza del fatto che l’attività o l’informazione è illecita e, per quanto attiene ad azioni risarcitorie, non sia al corrente di fatti o di circostanze che rendono manifesta l’illiceità dell’attività o dell’informazione;
  2. b) non appena a conoscenza di tali fatti, su comunicazione delle autorità competenti, agisca immediatamente per rimuovere le informazioni o per disabilitarne l’accesso»

La disposizione in parola, quindi, come condizione per l’esenzione di responsabilità del provider richiede da un lato che questi non sia a conoscenza dell’illiceità dei contenuti pubblicati sulla piattaforma (o non sia al corrente di fatti o circostanze che rendono manifesta tale illiceità); dall’altro che una volta a conoscenza di tale illiceità, provveda immediatamente alla rimozione dei contenuti in questione.

Ebbene, Megavideo aveva ricevuto alcune lettere di diffida da RTI già nel luglio 2010, e ciò nonostante non aveva rimosso alcun video. Basterebbe questo per ravvisare la responsabilità della convenuta ex art. 16, comma 1, lett. b), del D.Lgs. 70/2003. Tuttavia, il tribunale ha ribadito anche la responsabilità della piattaforma sotto altra fattispecie, quella cioè – pare – dell’art. 14 (Responsabilità nell’attività di semplice trasporto -Mere conduit-) del D.Lgs. 70/2003:

«1. Nella prestazione di un servizio della società dell’informazione consistente nel trasmettere, su una rete di comunicazione, informazioni fornite da un destinatario del servizio, o nel fornire un accesso alla rete di comunicazione, il prestatore non è responsabile delle informazioni trasmesse a condizione che:

  1. a) non dia origine alla trasmissione;
  2. b) non selezioni il destinatario della trasmissione;
  3. c) non selezioni né modifichi le informazioni trasmesse».

Secondo i giudici capitolini – forse con specifico riguardo alla lett. c) della disposizione appena richiamata – Megavideo sarebbe un hoster attivo in quanto (i) fornisce il suo servizio a pagamento, (ii) guadagna dalla pubblicazione dei banner e, infine, (iii) perché i contenuti erano «catalogati e organizzati in specifiche categorie». Questa opinione non è condivisibile in quanto non è questo che qualifica un hoster come attivo, quanto piuttosto la conoscenza del contenuto illecito (e il non aver rimosso immediatamente tale contenuto) ex art. 16 del D.Lgs. 70/2003; oppure, ai sensi del precedente art. 14, l’aver selezionato i contenuti caricati in piattaforma, aver compiuto quindi una scelta su quali contenuti mostrare e quali no agli utenti, a nulla rilevando se ci siano o meno banner pubblicitari o servizi a pagamento, ovvero se siano messi a disposizione degli utenti motori di ricerca. Se così non fosse, e cioè se il ragionamento del tribunale fosse corretto su questo punto, dovremmo ritenere che i più noti servizi di posta elettronica on line (Yahoo per esempio), vanno considerati hoster attivi! Cosa ovviamente non vera e dalle inaccettabili conseguenze.

La vicenda è già stata sviscerata dalla Corte di Appello di Milano, 7 gennaio 2015, n. 29, che, proprio in uno scontro tra RTI e Yahoo, ha riconosciuto quest’ultima come fornitore di hosting passivo, non potendolo considerare diversamente per il solo fatto di ottenere ricavi dal servizio Yahoo Video.

3. (Segue) Il diritto morale di RTI

Come accennavo, la sentenza in commento è degna di nota anche per un secondo motivo, e cioè per la liquidazione di danni morali in capo a RTI per il valore di oltre 1 milione di Euro calcolata in misura del 10% sul valore del danno patrimoniale.

Poiché la condotta della convenuta è sussumibile in fattispecie penale (ex art. 171-ter lda), allora in forza dell’art. 2059 c.c. e del rinvio implicito all’art. 185 c.p. deve essere risarcito anche il danno non patrimoniale sofferto da RTI nella sub specie di danno morale. Sebbene le società non possano soffrire turbamenti di sorta di carattere psicologico, il danno morale in questo caso è per fictio giurisprudenziale (v. Cass., 5 aprile 2007, n. 8604) identificato con i patemi d’animo e i disagi psicologici che la lesione del diritto provoca alle persone preposte alla gestione dell’ente o ai suoi membri.

Su questo punto, assai dibattuto (con la sentenza gemella n. 8437/2016, il tribunale di Roma non ha riconosciuto il danno morale), non mi sarebbe dispiaciuto una più approfondita analisi in motivazione, magari seguendo le regole del 2043 c.c. (fatto, evento e nesso di causalità, del tutto assenti in questa sentenza; ma v. Cass., 26 gennaio 2004, n. 1338), atteso che una persona giuridica, per sua natura, non può subire dolori, turbamenti o altre simili alterazioni appannaggio dei soli soggetti di diritto “nati da ventre di donna”, ma è semmai portatrice di diritti della personalità, ove compatibili con l’assenza della fisicità, e, quindi, dei diritti all’esistenza, all’identità, al nome, all’immagine ed alla reputazione (così hanno avuto modo di esprimersi i giudici in numerose sentenza in tema di irragionevole durata del processo).

4. Previti contro Wikipedia

Se nel caso di Megavideo non convince del tutto il ruolo della piattaforma come fornitore di hosting attivo, nel caso di Wikipedia è senz’altro escluso che si tratti di hosting attivo tale da disporre un obbligo preventivo di controllo sui contenuti in capo all’enciclopedia distribuita.

Questa sentenza, infatti, non è particolarmente degna di nota in tema di applicazione dell’art. 16 del D.Lgs. 70/2003, se non nella parte in cui, a differenza del Tribunale sopra commentato, riporta nel corretto alveo la definizione di hosting attivo, qualifica indipendente dalle circostanze di sfruttamento pubblicitario a mezzo banner o abbonamenti della piattaforma. Essa è invece degna di nota per aver confermato che, anche a voler riconoscere che l’attività di hosting provider possa essere considerata pericolosa ex art. 2050 c.c., la presenza di un chiaro disclaimer (pubblicato effettivamente su Wikipedia) configura una di quelle misure idonee ad escludere la pericolosità della condotta come richiesto dalla norma ai fini dell’esenzione di responsabilità dell’esercente di attività pericolosa.

Corte di Appello di Roma, 19 febbraio 2018, n. 1065 (leggi la sentenza)

Tribunale di Roma, 15 luglio 2016, n. 14279 (leggi la sentenza)

Francesco Rampone – f.rampone@lascalaw.com

© RIPRODUZIONE RISERVATA

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