Dietro front: i derivati non sono nulli

Una linea chiara pare essere stata presa dalla Suprema Corte in merito alla valutazione di meritevolezza dei contratti derivati e, sino ad oggi, si pone in antitesi alla posizione assunta da taluna Giurisprudenza di merito.

Dopo l’arresto della Corte d’Appello di Milano (11-6-2018, n. 2859), registriamo le conferme già avute in passato da parte del Collegio di Legittimità in ordine al fatto che “il contratto di swap non è certo in sé immeritevole – e ritenere il contrario costituirebbe del resto una grottesca compressione dell’autonomia negoziale -, nel quadro di applicazione del secondo comma dell’articolo 1322 c.c. (v. p. es. Cass. 31 luglio 2017, n. 19013, la quale sostiene che, in caso di swap con funzione di «copertura» occorre che vi sia una correlazione tra l’operazione ed il rischio da coprire; v. pure Cass. [2]8 luglio 2017, n. 18781)”.

La Corte, correttamente, sottolinea che la valutazione dell’alea del contratto non si deve porre a valle (temporalmente) dell’operazione, ma al momento della stipulazione del contratto, dal momento che “è facile ritenere «pressoché impossibile» l’aumento dei tassi di interesse, quando, alla scadenza del periodo di riferimento, un cd incremento non vi sia stato: ben più difficile è preconizzare in anticipo ciò che accadrà, per il che – per l’appunto – viene stipulato il contratto IRS con funzione di copertura delle possibili oscillazioni dei tassi di interesse, oscillazioni che, nella comune esperienza, non sono affatto né impossibili, né necessariamente lievi”.

Icasticamente, e con un esempio ben noto per chi affronta la materia, la Corte ricorda che “in definitiva, il sostenere in una fattispecie come quella considerata la tesi della nullità del contratto per mancanza di causa, in conseguenza della mancanza di alea, possiede in sé – e cioè se l’assenza di causa non emerga alla stregua del testo contrattuale valutato ex ante – la stessa fondatezza che avrebbe la tesi della nullità del contratto di assicurazione per il rischio di incendio o di terremoto, che costituiscono normalmente eventualità remote alquanto, una volta che l’incendio o il terremoto non abbiano avuto luogo. Insomma, i contratti aleatori sono previsti dall’ordinamento e non vanno certo incontro in se stessi ad un giudizio di immeritevolezza. È fortemente opinabile, poi, se il giudizio di meritevolezza possa essere impiegato a fini di riequilibrio equitativo del contratto, ma certo – ammesso che ciò sia possibile – l’operazione va almeno compiuta secondo una valutazione operata ex ante, non ex post, sì da giudicare meritevoli i contratti di swap in cui l’investitore ha guadagnato e immeritevoli quelli in cui ha perso”.

La decisione e la motivazione sono adeguate rispetto al panorama giurisprudenziale pronunciatosi in segno contrario in materia, laddove la meritevolezza del contratto si fonda unicamente sul risultato economico che lo stesso può aver generato e non sulle volontà che hanno spinto le parti alla conclusione del contratto ed alle valutazioni ex ante di alea delle stesse.

Cass., Sez. I Civ., 13 luglio 2018, n. 18724

Paolo Francesco Bruno – p.bruno@lascalaw.com

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