La postergazione del rimborso del finanziamento non equivale a bancarotta riparata 

La bancarotta riparata presuppone una restituzione, prima della dichiarazione di fallimento, di risorse sottratte in un momento antecedente e non ha nulla a che vedere con la prospettazione di ragioni di credito preesistenti in favore del destinatario formale della distrazione, che eliderebbero la liceità penale di versamenti ingiustificati di importo minore.

Il Tribunale del riesame territoriale rigettava la richiesta di riesame proposta nell’interesse dell’indagato avverso il decreto di sequestro preventivo finalizzato alla confisca emesso dal Giudice per le indagini preliminari di quel Tribunale, avente ad oggetto una determinata somma in titoli nell’ambito di una gestione patrimoniale e di un ulteriore somma di parecchi milioni, portata da assegni circolari non ancora negoziati.

Il sequestro è stato adottato nel contesto del procedimento a carico dell’indagato, indicato come amministratore di una società per azioni dichiarata fallita, con riferimento alla fattispecie di bancarotta fraudolenta patrimoniale relativa alla somma di euro 6.000.000 versata dalla società fallita in favore di altra società che deteneva la totalità del capitale della prima società – per consentire a quest’ultima di versare il corrispettivo dell’acquisto di 155.000,00 azioni di un istituto bancario cedute dall’indagato in proprio, per il prezzo complessivo di euro 5.595.000,00.

Nell’interesse dell’indagato è stato proposto ricorso al Supremo Collegio lamentando, in principalità, violazione ed erronea applicazione degli artt. 216 e 223 L. Fall., per avere il Tribunale, pur riconoscendo, sul piano dei principi, che il reato contestato è di pericolo concreto, svalutato tutti gli elementi che consentivano di escludere la concretezza del pericolo stesso e, segnatamente,  la posizione di debito della società fallita in ragione dei finanziamenti erogati alla stessa in data antecedente al fallimento. Attraverso una consulenza tecnica depositata in udienza, il ricorrente aveva dimostrato che la fallita aveva ricevuto vari finanziamenti proprio dalla società controllante, talché, nel momento in cui era stato disposto il bonifico di euro 6.000.000,00 in favore di quest’ultima, la società che successivamente sarebbe fallita era debitrice per euro 11.400.000,00; la medesima consulenza tecnica aveva dimostrato che, nel corso dei sette anni intercorsi tra la condotta contestata all’indagato e la data del fallimento, la società decotta aveva ricevuto consistenti finanziamenti da parte delle società controllanti, al punto che, al momento del fallimento, essa era debitrice per euro circa nove milioni di euro.

Il ricorrente conveniva con il rilievo, sviluppato dal Tribunale nell’ordinanza impugnata, che la somma di euro 11.400.000,00 si tratta di debito postergato, ma osservava che quest’ultimo profilo non assume rilievo, contestando che ricorrano i presupposti di applicabilità dell’art. 2467 cod. civ., dal momento che la postergazione del finanziamento troverebbe la sua fonte in un accordo tra la società fallita e un pool di dodici banche.

Premesso che risulta assorbente la considerazione che, in questo modo, viene introdotta tardivamente una questione fattuale non dedotta con il ricorso per cassazione, nel quale non si dubita dei presupposti di applicabilità della disciplina della postergazione, il fatto che, in astratto, tale conclusione non contrasti con la disciplina positiva – ossia che, ricorrendo i non contestati presupposti di operatività, non si ravvisi una violazione di legge – si desume dal fatto che la giurisprudenza civile di legittimità ha riconosciuto che la ratio del principio di postergazione del rimborso del finanziamento dei soci posto dall’art. 2467 cod. civ. per le società a responsabilità limitata è compatibile anche con altre forme societarie, come desumibile dall’art. 2497 quinquies cod. civ., che ne estende l’applicabilità ai finanziamenti effettuati in favore di qualsiasi società da parte di chi vi eserciti attività di direzione e coordinamento.

Così come non risulta contrastato il presupposto in fatto della qualificazione del versamento, comunque, come in conto capitale, con l’identica conseguenza che tale contributo, ancora secondo la giurisprudenza civile, non dà luogo ad un credito esigibile, se non per effetto dello scioglimento della società e nei limiti dell’eventuale attivo del bilancio di liquidazione, ed è più simile al capitale di rischio che a quello di credito, connotandosi proprio per la postergazione della sua restituzione al soddisfacimento dei creditori sociali e per la posizione del socio quale residual claimant.

In tali termini impostata la questione e dovendo piuttosto verificare se, in tale cornice di riferimento, sia configurabile una distrazione, osserva il Supremo Collegio che “la disciplina della postergazione, la cui ratio è stata sopra delineata, non individua un diverso grado del credito restitutorio ma rende inesigibile la pretesa alla restituzione, proprio perché il legislatore espressamente intende che le somme erogate devono essere vincolate al perseguimento dell’oggetto sociale e non possono essere restituite se non quando, ormai soddisfatti tutti i creditori, viene meno la stessa esigenza di garanzia delle loro ragioni.”.

Alla luce di tanto appare del tutto infondata l’assimilazione della vicenda alla cd. bancarotta riparata, che presuppone una restituzione, prima della dichiarazione di fallimento, di risorse sottratte in un momento antecedente e non ha nulla a che vedere con la prospettazione di ragioni di credito preesistenti in favore del destinatario formale della distrazione che eliderebbero la liceità penale di versamenti ingiustificati di importo minore.

Osserva, infatti, la Suprema Corte che proprio la tematica della non esigibilità dei crediti in esame ed altresì di quelli in conto capitale dimostra come sia assolutamente inconferente il richiamo del ricorrente alla somma algebrica di finanziamenti ricevuti dalla società fallita dall’intero gruppo societario e somma restituite.

E questo proprio perché i limiti legali alla restituzione di somme, quali appunto posti dalla normativa in tema di postergazione, non consentono una semplicistica contrapposizione di dare e avere, ma richiedono una puntuale valutazione della positiva esigibilità delle singole poste.

Si tratta di considerazioni perfettamente sovrapponibili alle conclusioni già raggiunte dalla giurisprudenza di legittimità, secondo cui, “in tema di bancarotta fraudolenta patrimoniale, qualora il fatto si riferisca a rapporti fra società appartenenti al medesimo gruppo, il reato deve ritenersi insussistente se, operando una valutazione ex ante, i benefici indiretti per la società fallita si  dimostrino idonei a compensare efficacemente gli effetti immediatamente negativi e siano tali da rendere il fatto incapace di incidere sulle ragioni dei creditori della società e la concreta rilevanza sulle ragioni del ceto creditorio può essere apprezzata solo esaminando non la mera entità delle poste, ma la loro concreta esigibilità”.

La Corte, pertanto rigettava il ricorso condannando il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

Cass., Sez. V Penale, 10 Maggio 2017, n. 50188

Antonia Della Corte – a.dellacorte@lascalaw.com

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